谁有资格界定拆迁条例中的“公共利益”

　　公共利益如何界定一直都是拆迁条例修改过程中最焦灼的问题之一。近日，在郑州大学中国土地法律制度研究中心举办的一场研讨会上，公开了由其草拟的《城市房地产征收补偿法(建议稿)》，其中，对公共利益作出了界定，并以列举的方式明确了公共利益的范围。

　　虽然专家们对以列举的方式界定公共利益范围基本无异议，但公共利益的具体范畴却备受争议，与会的30多位专家学者，以及多年代理拆迁案件的律师，都认为建议稿中公共利益的规定差强人意，一天的讨论下来，专家们仍然无法达成共识。

　　北京大学法学院副院长沈岿教授接受中国青年报记者采访时表示，理性的公共利益界定模式是：法规列举＋民主程序＋司法程序。

　　公共利益谁来定

　　建议稿第8条规定，公共利益是指法律、地方性法规或县级以上人大及其常委会决议所确定的公共用途。

　　在研讨会上，有专家对此提出了质疑，地方人大及其常委会是地方国家权力机关，负责监督和指导地方人民政府的工作，不宜介入界定公共利益这样的具体事务。

　　沈岿在接受中国青年报采访时，给出了反对这样规定的更为具体的理由。

　　他认为，理论上，全国或地方人大及其常委会是人民代表机关，是各个利益阶层表达利益主张、相互沟通、彼此妥协，从而形成公共利益共识的平台。然而，实践中，尤其是在中国当前的制度框架之中，以地方人大及其常委会的决议来确定某个项目是否符合公共利益，会存在很多弊害。

　　“地方人大与地方政府之间的微妙关系，使得地方人大很少会对地方政府的公益项目提议形成有效的制约。”沈岿说，如果地方政府的公益项目提议经过地方人大决议合法化后，地方政府等于是转移了决策的责任，地方人大在程序上、形式上的投票表决，会成为地方政府的保护伞。

　　沈岿表示，在国外，地方议会对公共利益的决定，当事人不服，还是可以提交法院请求审查。“可在我国当前的司法制度下，地方人大的决议，是不可能再交由法院来审查的，相比地方政府的公益决策，后者还可以被法院审查，还有进一步讨论、辩论的机会。”

　　营利不等于非公益

　　建议稿第8条第2项规定，“非营利性”的基础设施、公共设施、社会公益事业用地，也属于公益性项目建设，可以申请征收用地，这包括非营利性的城市基础设施、交通、水利、科研、教育、医疗卫生、体育、文化、社会福利、劳动保障、计划生育、公共广播电视及无线电监测设施等用地。

　　以营利与否来区分公益与非公益，遭到了来自学者和企业家两方的质疑。

　　“目前，由于公用事业存在民营化的发展趋向，而且也取得了单纯依靠政府建设、经营所无法达到的良好效果，因此，仅仅以利润存在为由，就认定是商业性开发是不妥当的。”沈岿说。

　　北京首创股份有限公司就是一家致力于推动公用基础设施产业市场化进程的国有控股上市公司，专注于城市供水和污水处理的投资及运营管理。

　　目前，公司在北京、湖南、安徽、深圳等省市控股与参股的水务项目已达27个，共拥有1000万吨／日的水处理能力。

　　北京首创股份有限公司总经理潘文堂认为，公共利益不能纠缠于营利和非营利，这个不是核心。这是老百姓都需要的，也是可以通过市场化来提供高效的服务，“成本才是最关键的”。

　　如果政府来做，成本是最低的，那就可以政府来运行；但反过来讲，如果企业的运行成本比政府还要低，就可以交给企业来运行。潘文堂说，比如地铁，如果因为是公益事业就不节约成本、一切按非常规的预算，实际上一个亿的项目最后做了五个亿，这样对公众来讲是不公平的。

　　潘文堂认为，公共利益应该是“涉及全体公众所需要的服务或者需求”，个别需要的就不能构成公共利益，“第一是全体公众；第二是他们所需要的服务或者需求；第三，成本应该是合理的。”比如说，城市发展了，供水能力不足要建自来水厂，单纯让企业去征这个地市是非常难的，可如果不建这个水产，可能整个城市的供水就保证不了，所以这个时候，政府的介入就非常有必要了，这就是真正的公共利益。

　　公共利益应有程序保障

　　国务院法制办主任曹康泰曾表示，拆迁条例修改，首先面对的是如何界定公共利益的问题。征收条例将会采取列举的方式界定公共利益，且倾向于采取对公共利益进行范围较窄的界定，但这遭遇了地方的不同意见，地方希望能够将之界定的宽一点。

　　对公共利益进行范围较窄的界定，是很多专家学者的共识。北京义派律师事务所律师王振宇认为，只有在涉及国家安全、社会安全的项目，以及紧急状态下，才可以定性为公共利益。

　　“政府的某一个部门无法代表公共利益，”潘文堂说，公众不能不明不白“被代表”，公共利益应该透明，公众对此享有知情权，而且要有一个公开明确的程序来保障。

　　沈岿认为，法律、行政法规或地方性法规可以对公共利益事项尽可能进行列举，明确公共利益事项的大致范围，但列举并不能解决问题。一方面，即便是属于列举事项范围的，如新建小学符合教育这一公共利益事项，也有可能会存在当地是否需要新办这一小学的争议；另一方面，有些没有列举的事项，如招商引资计划，也有可能会给当地带来比较大的公共利益。

　　沈岿建议，除了列举以外，应该有个民主程序，“即政府提议的公益项目，应该有当地的民众共同来参与讨论，形成一种公共议论，政府必须具体指明公益体现在什么地方，利害关系人或者广大民众也都可以对政府的提议及说明表达不同意见，只有这样，才能制约政府滥用权力，也能对公共利益形成共识。”

　　“经过民主的公共议论程序以后，政府仍然有权对是否符合公益作出决策。”沈岿说，若被征收人不服该决策，还可以向法院提起行政诉讼。

　　沈岿的此项建议有着更深刻的考量，由于征收主体是县级以上人民政府，按照现在的管辖规则，以县级人民政府为被告的，由中级人民法院为一审被告，被征收人不服一审判决，还可以起诉到高级人民法院，这在一定程度上可以使司法摆脱地方政府的影响。

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