[法治在线]许霆恶意取款案重审纪实

　　4月25日，银行在电话联系许霆的同时，也向广州市公安局经济犯罪侦查支队报了案，此时，许霆乘坐长途汽车刚回到老家山西临汾，就接到广州他工作的保安部部长赵世斌的电话，要他马上与银行联系。许霆跟银行联系以后，银行答复说，已经向公安机关报案，光是退钱不能解决问题。2007年5月22日，许霆出差经过宝鸡火车站时，被公安民警抓获。

　　根据我国《刑法》第264条的相关规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，要判处无期徒刑或者死刑。在一审判决中，广州市中级人民法院正是以盗窃金融机构罪判处许霆无期徒刑的。而与许霆一起恶意取款1.8万元的郭安山，则因为有自首情节，并主动退回赃款，广州市天河区法院审理后以盗窃罪，判处郭安山有期徒刑一年，并处罚金1000元。

　　"盗窃"，俗称"偷"，这两个字，以前我们觉得很好理解，根本用不着解释，但是，许霆案件的独特之处就在于，对什么是"盗窃"，在本案中出现了截然不同的理解和解释。

　　2007年10月15日，广州市人民检察院指控许霆犯有盗窃罪，向广州市中级人民法院提起公诉。2007年11月20日，广州市中级人民法院作出一审判决：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆案件的判决结果刚被媒体披露，就在网上被炒得沸沸扬扬。舆论普遍认为，因为ATM机出错多取了钱，就对许霆判处无期徒刑，量刑太重。

　　一审判决后许霆不服，提起上诉。随后，广东省高级人民法院将本案发回重审。今年2月22日，在万众瞩目中，广州市中级人民法院对许霆案件进行了重审。广州市人民检察院依然以涉嫌盗窃罪对许霆提起了公诉。在重审过程中，就许霆恶意取款的行为是有罪还是无罪这个核心问题，控辩双方展开了激烈的辩论。

　　公诉人：这个机子坏了，不是说坏在不停地往外冒钱，而是要你主动发出取款一千元的指令，他才能够往外，这个钱才能吐出来，如果你不发出这个指令，这个钱还待在柜员机里面，还是银行的财产。01：23：43总之，从被告人许霆的行为特征分析，其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法构成盗窃罪

　　许霆的辩护律师 杨振平：许霆他的行为，必须他的动作他的手必须要进入到金融机构内部，这是个物理空间，那许霆案跟这个案不同在什么地方呢，许霆他始终没有进入过金融机构，他做的是一个普通储户的行为。

　　控方认为，许霆的行为主观上是想非法占有属于银行所有的财产，客观上也主动地、多次利用ATM机出错实施了恶意取款的行为，因此，许霆的行为构成盗窃罪。但是，辨方反驳说：许霆是用自己的银行卡，用真实的身份，自己的密码在公开取款，许霆的行为完全是正常的、合法的行为，根本不构成盗窃。辩论中，控辩双方分歧最大的，就是许霆的行为到底是秘密窃取还是公开取款。

　　公诉人：

　　在被害人银行方面，对其柜员机程序出错和被告人利用该错误恶意取款不知情的情况下，被告人许霆违背被告人银行的意志，分170余次，秘密恶意取款，非法占有银行财产达17万余元。根据我国刑法和有关司法解释可以定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为，从被告人许霆的行为特征分析，其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件

　　许霆的辩护律师 杨振平：盗窃行为的前提是行为本身的违法性，那么储户去取钱，正当的过程，过程里面是违法的吗，他的行为本身是完全公开的进行的，没有任何私密性，也没有任何隐秘性。

　　控方认为，所谓秘密窃取，不一定非得是许霆采取了什么秘密手段才构成，只要是许霆恶意取款时，银行不知情，就可以认定是秘密窃取；而辨方则反驳说：许霆取钱的过程，银行的监控录像完整地记录了下来，整个取钱活动是公开的。而且，许霆是用自己的工资卡取钱，银行发现取款机出错以后，很快就根据真实的信息找到了许霆，因此，许霆的行为毫无秘密可言，也就不构成盗窃罪。

　　在本案中，还有一个不可忽视的重要因素：那就是，广州市商业银行的自动柜员机出错，是引发许霆案件的前提条件。

　　柜员机出错，对许霆案件的处理究竟有着怎样的影响？对此，公诉人也提出了与一审不同的新观点。

　　鉴于被告人许霆盗窃的是银行柜员机内的资金，与盗窃银行金库、营业厅等传统意义上的金融机构的资金相比，柜员机无人持手，无人看管，且没有严密的保安措施，因而许霆的犯罪情节相对较轻；另外从盗窃手段看，被告人许霆不是以外力破坏柜员机，或者破坏电子程序来盗取柜员机内的资金，而只是利用柜员机既有的程序错误作案，手段不是十分恶劣。因而建议法庭对许霆的行为酌情从轻处罚。

　　其实，与许霆案件类似的案件早在2001年就曾经发生过。当时，云南学生何鹏持只有10元存款的农行卡到ATM机上查询时，因机器故障可随意取款，何鹏取出了现金42万余元，并挥霍了一部分款项。最后，曲靖市中级人民法院以盗窃罪判处何鹏无期徒刑。在ATM机越来越被广泛使用的今天，利用ATM机出故障来占有银行财产的行为是否应当受到惩罚？受到怎样的惩罚才是跟法律规定相适应的惩罚？在一审作出判决之后,法律界和社会各界也各有看法。

　　对许霆案件，社会各界的争议开始于2007年12月中旬。当时，有关媒体以《男子趁ATM机出错提款171次后潜逃被判无期》报道了许霆案件的始末，之后，许霆案件在法律界也引发了一场空前的大讨论。

　　中国人民大学刑事法律科学研究中心 副主任 韩玉胜：我们议论这个案子的时候，都认为在第一次柜员机发生错误，对许霆来说他并没有主观的这种占有的故意，那是一个柜员机的错误，我们可以把他归为民事上的不当的不利行为，但是在最后的170多次行为当中，他已经知道这个柜员机是有问题的，而仍然不断的从里面取钱，这时候他主观上就有一个非法占有的故意，而这种故意正是我们在刑法里面所规定的盗窃罪的一个必要的要件。

　　汕头大学教授 侯国云：不是盗窃。行为的本质，不是秘密窃取，就是利用取款机的错误多取钞票，利用取款机贪占便宜。最多是一个民事上的行为。是建立在高科技的基础上，建立在ATM机出错的基础上。

　　高科技也好，取款机也好，都是后来才发生的，可是盗窃这种行为一千多年前就有了，是一种古老的、传统的犯罪。而许霆的行为是在高科技的情况下出现的新情况。一句话，他是在刑法中没有明文规定的行为，现在是搞罪行法定，就不能定罪。

　　各方讨论的焦点首先集中在许霆有罪无罪的问题。许霆案件的特殊之处也许就在于，原来我们以为很好理解的盗窃行为，也就"偷"，到了这个案子里，竟然有些模棱两可起来。

　　中国人民大学刑事法律科学研究中心 副主任 韩玉胜：咱们中国的有一个书叫说文解字，说文解字当中有一句话，他解释什么叫偷，偷叫不告而取为之偷，那么偷用我们现在法律上的用语叫盗窃，那你只要不告诉别人自己拿走了，这就叫偷，所以秘密窃取并不意味着我是在一个隐秘的场所还是公开的场所，我是使用了我的身份或者没有使用我的身份，我觉得这个都不重要

　　中国政法大学教授 侯国云：偷是单向的行为，箭头往外的，单向去拿钱；而许霆的行为是双向行为，许霆的行为是用信用卡输到取款机里，输入密码，取款机要自动取出款，两个行为结合起来，许霆才能得到钱。那么在超市里偷钱，汽车上偷钱，都是单向行为，那怎么是一回事呢？持这种观点的同志没有把这两种行为的本质区别分清楚。

　　许霆的辩护人广东省经纶律师事务所律师 吴义春 ：柜员机出错，我作为当事人我认为你银行是知道的，但由于出错了以后，你银行不知道或者你银行人员掌握不到，那是你自己银行管理的问题，是技术问题，你不能把技术问题的东西推到我们，把这个责任造成的短款，造成技术故障造成的损失由通过刑法的名义，由我们被告人承担。

　　在法学界和社会公众中，也有一部分人认为：许霆是用自己的工资卡去取钱，使用的是真实的密码，完全没有隐瞒自己的身份。恶意取款的行为首先是由于银行的ATM机出故障引起的，那么这一案件，本来是平等交易的双方，在交易过程中出了差错引起的，为什么后来又上升到了刑事案件？银行的过错，又能否成为免除或者减轻许霆责任的理由呢？

　　中国人民大学刑事法律科学研究中心 副主任 韩玉胜：汽车主人忘记锁门，你把车开走了，你能说，因为你的疏忽所以你丢了车活该，所以他的行为就不是盗窃，我们肯定认为他的行为还是盗窃，盗窃未必都是我要用溜门撬锁的方式，因为主人也有疏忽的时候，那这种疏忽不能成为一种理由

　　在认为许霆的行为构成犯罪的人中，也有一部分人提出，许霆的行为不构成盗窃罪，而构成侵占罪或者信用卡诈骗罪。随着案情的进展，在众多关于许霆案件的争论中，更多的人逐渐趋向于认为许霆的行为构成犯罪，只是判处无期徒刑量刑显然过重了。

　　中国人民大学刑事法律科学研究中心 副主任 韩玉胜：我觉得没有必要判这么重，而从许霆来说，对他本人，如果判无期徒刑，我们所要追求的一个叫做刑法应该是预防犯罪这样一个目的，判刑过重实际上达不到刑法目的，相反会使人产生一种对抗的抵触的这种心理。

　　昨天下午,广州市中级人民法院对此案作出重审宣判,被告人许霆由一审的无期徒刑改判为有期徒刑五年并处罚金,广州市中级人民法院有关部门负责人对这一改判决定作出了解释和说明.

　　宣判后，许霆当庭表示不再上诉。从一审被判处无期徒刑到重审判处五年有期徒刑，各方的争议和探讨一直没有停止过。一个进步的社会鼓励人们对案件的是非曲直进行探讨，但是这也让我们想到，如果没有社会舆论的持续关注，许霆案件会不会有今天这样的结果？我想这是相关的立法及执法机构应该去思考的问题。

　　这个案子到目前为止已经暂告一个段落,判决经最高人民法院核准以后，就真正画上了句号。那么结果究竟如何呢?我们《法治在线》栏目会继续关注，并及时为您报道最新情况。感谢收看今天的《法治在线》，再见。

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