制约基层法院民事诉讼模式选择的因素辨析

央视国际 (2005年01月12日 13:32)

　　内容提要

　　本文采用实证主义的分析方法，力求对多年的审判方式改革进行经验总结和比较分析。本文从国内外对民事审判目的的统一认识为基点，从三个角度剖析影响我国基层法院诉讼模式选择必然不同于西方的核心因素：当事人及诉讼代理人的法律素养、法官的审判水平以及我国社会的诚信基础。本文认为，两大法系的诉讼模式各有其优点，建立我国的诉讼模式应该是取其精华并应紧密结合中国的国情。构建我国基层法院的民事诉讼模式受诉讼成本的制约，应合理分配审判资源；受法官能力的制约，不能单纯强调独任制，还应进一步完善合议制度；受当事人水平的制约，在条件成熟的地区应对复杂案件规定律师强制代理制度，并适当保留纠问式的审判方式。

　　关键词：诚信基础 当事人 法官

　　打破旧的诉讼模式，建立一个完全能够适应我国诉讼法律制度的新型模式,一直是近几年社会各界尤其是司法界人士共同关注的话题。本文力求从基层法院的司法实践、对国外诉讼模式的观察和体验中提出自己的观点和建议，以供理论界研究和参考。

　　一、民事诉讼模式追求的目的

　　尽管我国《民事诉讼法》第二条对民事诉讼的目的已经做了原则性规定，但现实中有权解释机关对此问题已做了限定解释和补充，如1998年最高院制定的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。随着这些规定的颁布，民事诉讼法越来越体现出私法功能，即民诉法所要解决的是私人主体之间的纠纷，民诉法所要研究的是如何及时、有效、公正地解决这些纠纷。民诉法所追求的这一目的在一些西方国家的民事诉讼法中早已有了明确规定，如《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第一条规定，民事诉讼的目的是公正、迅速和经济 。在我国，无论是理论界还是司法界越来越多的人趋同于这一观点。但如何实现及时、有效和公正呢？又存在争议。比较一致的观点认为“以事实为根据，以法律为准绳”的判断标准应理解为变客观真实为法律真实，即追求法律真实的公正。在此基础上我们可以得出这样一个结论：法官应以中立者的身份进行消极裁判。即法官从事实的主动调查中解脱出来，集中精力根据当事人所提出的诉辩事实进行法律分析和判断。同时，我们还可推出另一个结论：这种诉讼制度要求当事人的陈述尽可能地给法官一个客观真实的判断，否则，真理就有可能变成谬论。这就要求当事人客观上能够搜集到应有的证据，证人能够及时出庭，也就是说，在调查阶段，不会有更多的客观和主观障碍存在，案件事实能完全在法庭调查中呈现。近几年，相当一些法院已开始在由纠问式审判向辩论式审判转变而进行一些有益的探索和尝试。但实践证明，解决这一问题的时机还不完全成熟。庭审方式改革是一项复杂的系统工程，不仅需要以严密的理论分析为基础和先导，而且还需要解决相关配套法系的一系列难题。而法官、当事人代理人的法律素质及社会的诚信基础对推行新的民事审判方式起着至关重要的作用。

　　公平、效率和经济原则是相互并存，缺一不可的，实现三者的统一，法官和当事人的诉讼代理人都担当了重要的角色，而社会的诚信基础则是促使角色实现的重要保障。比如，当事人及其代理人的素质必然决定法官对诉讼模式的选择，社会诚信基础制约着法官的客观判断和自由裁量。城市与偏远地区法官之间综合素质的差异、当事人之间的区别使民事诉讼模式的选择更加难以统一。为了力求在公平、效率和经济的平衡点上取得最佳效果，有必要对三者进行透彻地分析。

　　二、我国当事人及诉讼代理人现状对诉讼模式的影响

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条规定了诉讼代理制度，其中第五十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第68条对诉讼代理人的范围做了规定。根据上述规定，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人及其他公民均可作为诉讼代理人。

　　与西方国家不同的是，我国法律没有规定律师强制代理制度。在基层法院诉讼的当事人及诉讼代理人基本上可分为三种：其一，完全法盲型。即当事人不知道起诉状的诉因与诉讼请求是什么关系，不知道其享有什么样的权利，不知道在法庭上应陈述什么，对所陈述的事实还应提供什么样的证据加以证明，当事人对法官的法言法语听不明白，使得以当事人为主导地位的诉讼程序难以进行。这种情况在发达地区时有出现，在不发达地区更是比较明显。其二，诉辩双方不能形成对抗，一方是对法律一无所知，另一方则很有法律经验。这种情况实际上比第一种情况更遭。如，在一起知识产权案件中，法官从保护弱者利益出发，屡次提醒原告当事人，但当事人就是讲不明白，反倒说出了对己方不利也明显不符合实际的词语，对方律师以法官的阐明权过分保护了原告利益为由提出抗议，面对这种情况，即便是睿智的法官也会感到左右为难，不知如何裁决。其三，双方当事人均委托律师参加诉讼，已经形成完全的对抗。法官在审理这样的案件中，不需要进行任何引导，当事人基本能够完全陈述清楚，而且，在辩论阶段，围绕事实争点进行的法律辩论，还会将重要的法律问题辩论得很透彻，能够使法官在一个高水平上进行裁决。

　　以上事实提醒我们：合理的诉讼模式必须对当事人的诉讼代理人法律水准提出要求。对此，笔者考察和比较西方商事案件的诉讼代理制度认为很有借鉴意义，其中，英国、德国等国均规定了律师强制代理制度，法国虽没有规定律师强制代理制度但却有区别于它国的独特的法官制度。

　　英国和威尔士：这两个国家认为，诉讼没有法律代理是非常困难的，除3，000英镑的小额案件外，均实行法律代理制度。

　　德国：超过10，000德国马克的案件必须实行律师代理制度。

　　西班牙：超过160，000，000pesetas（西班牙的货币单位）的案件实行律师代理制度，160，000，000pesetas ---800，000 pesetas 的案件实行procurator（受委托的代理人，代理在诉讼中没有争论的案件，负责abogado和法院之间的写作）和律师代理制度，800，000 pesetas 以下的案件由当事人自己代理。

　　葡萄牙：其民事诉讼法典第32条规定，下列案件必须实行律师代理：有上诉可能的案件；上级法院审理的上诉或其它案件。不超过250，000escudos案件没有必要实行法律代理。

　　法国：其诉讼代理人可以是律师也可以是商人。因为法国的商事法官都是从商人中选拔后进行法律培训并任职的，法国人认为法官和当事人之间足够的商事经历可以便利诉讼和有助于诉讼中的和解，作为商人的当事人无需进行特殊的律师保护。

　　（法国斯特拉斯堡：通常采取律师强制代理制度，但当事人能够完全代表自己抗辩的情况除外。）

　　总的说来，西方国家高度重视没有法律援助的当事人诉讼权利保护问题。他们认为，尽管在一些微小的案件中，当事人具备代表自己参加诉讼的能力，但诉讼应该是由职业律师参与的特殊的审判活动，由律师参与的诉讼会使整体的审判工作是一个高水平的专家的工作，取得高效率并实现当事人必要保护的权利。

　　分析西方的诉讼代理制度，不难得出这样的结论：小额案件并不强调律师代理，体现了经济和效率原则。普通案件实行律师强制代理制度，在体现经济和效率原则的基础上突出体现公平原则。从整个诉讼体制看，西方的繁简分流对当事人的要求也是不同的，这种差别对待更具有合理性。

　　近几年，我国很多基层法院也实行繁简分流制度，有的法院将审理疑难案件的庭室称为一庭，审理简单案件的庭室称为二庭。 但繁简分流体制对当事人诉讼代理制度并没有提出特殊的要求。也就是说，当事人无论参加一庭的诉讼还是二庭的诉讼，都可以自愿选择代理人。在这种情况下，二庭的诉讼代理人有可能将案件故意弄的很复杂。比如，一宗拖欠货款纠纷，当事人明知没有理由，为了拖延诉讼，提出管辖异议；管辖被驳回后，又提出上诉；上诉被驳回后，又要求30天举证时间证明还款数额；判决后，再次提起上诉……一庭的当事人在不了解整个诉讼制度的情况下，也有可能把案件简单化。比如，放弃请律师，该准备的证据没有准备，该说明的事实没有说清，等等。这些情况，都会给司法审判带来困难。某种情况下，当事人的素质水平直接影响了案件能否公正审理的问题，尤其是在强调当事人占主导地位的诉讼体制下，无论是程序公正还是实体公正，都对当事人的素质水准提出了较高的要求。

　　完全的律师强制代理制度是不经济和不科学的。在实践中，律师的收费远远超出了法院的诉讼费用。美国的律师费用昂贵得举世闻名，克林顿性丑闻案，竟然花了数百万美元的律师费 。中国的律师费各地有很大差异，但与生活水准比较，律师的高收费也是一个很突出的现象。当一个案件的标的额与律师费不成比例的时候，聘请律师是不必要的，也是不经济的。但在标的额大，案情复杂的情况下，不聘请律师又很难彻底保护当事人自身的利益。从保护当事人的真正利益出发，将案件进行科学的分类，建立复杂案件强制律师代理制度，有利于推动诉讼模式的合理进行，充分保护当事人的合法权利。对法院而言，也有利于更合理地配备审判资源，真正做到大案精审，小案速结。

　　值得一提的是，我国一些偏远地区几乎没有律师群体，培育律师群体也相当困难。所以，强制律师代理制度，不能一刀切，但至少应着手做好这方面的宣传、培养工作。

　　三、我国法官素质对诉讼模式的影响

　　欧洲的法官主要有三种类型：传统型、职业型和律师型。其中，欧洲议会部长级会议NO.R（94）建议任命有律师背景类型的法官。从总体上讲，西方法官的水平远远超过我国法官的水平。例如，荷兰某基层法院小额案件的法官有的由大学的法律教授兼任。其他法院的法官也多在大学兼职。法官树立了普遍的权威。这种权威在诉讼程序上直接表现为当事人对法官的充分信任和尊重，做伪证的情况极为少见；法官的裁判思路和观点成为大学老师引经据典的来源。 如此高的法官水平，使得基层法院法官完全能够胜任审判组织模式上的独任制，所以，基层法院很少有合议制度。

　　那么，相比之下，我国法官素质有什么差距呢？能否实现完全的独任制呢？答案是否定的，无论在法制建设较好的地区还是法律人才奇缺的地区，这一目标，现实中都比较难以实现。

　　我国基层法院的法官类型主要有三种：1、部队转业型法官。这些法官都有在部队工作的经历，从部队转业后到地方法院从事基层审判工作，有一定的经验优势和年龄优势，在处理一些敏感复杂案件时，往往凭借上述优势会将案件处理得比较好。但随着审判实践对法律技巧性要求的不断增强，更多情况下，尚不能完全适应法官的工作。2、非“科班”出身的法官。这些法官没有经过四年法律本科培训，在实践中，既面临法律知识的挑战又面临社会阅历不深的考验，特殊情况下，一部分人不容易胜任法官的工作。3、有本科以上学历的法官。这部分法官，大学毕业以后直接分配到法院，经过几年书记员的工作后从事法官工作。从法律层面上讲，他们具有业务优势，但从全景的角度讲，他们缺少站在当事人的立场去思考问题的经验。

　　最近，笔者对西部地区的部分法院进行了考察，在考察中发现，艰苦地区的法院没有优势吸引高素质的法律人才，在今年的法官资格考试当中，有的法院参考人员通过率很低，有的几乎是0。

　　上述情况的出现，打破了理论界的一种倾向，即在基层法院建立完全的独任制是不现实的。与西方的法官相比，我国基层法院的多数法官对一些疑难案件的审理尚难于做出有把握的事实认定和有前瞻性的独立裁决。法官的执法水平决定了我国基层法院审判组织模式不能完全实行独任制，也不能完全取消陪审制。对事实复杂的案件增加陪审员组成合议庭，对法律争点复杂的案件增加职业法官组成合议庭，有利于实现裁决的审慎性和准确性，同时，也有利于法官开放自我，集思广益，尽快提高自身的办案水平。

　　四、我国社会诚信基础对诉讼模式的影响

　　诚信原则被称为民法的帝王条款。作为解决民事法律关系纠纷的民事诉讼也应始终贯彻这一原则。在民事诉讼过程中，当事人之间应坚持诚实信用的原则，如实向法庭阐明争议的客观事实。对法官来说，客观事实虽不可能完全等同于法律事实，但如果双方当事人都能坚持诚实信用原则，如实向法庭陈述，法律的真实就会更接近于客观真实。尤其在法治还不健全的现阶段，当事人之间设立民事法律关系的过程绝大多数是在无律师参与的情况下进行的，也就是说，当事人在缔约时不可能充分地考虑到法律的形式要件，比如，一份技术转让服务合同，双方未在合同文本中约定合同的内容，但该合同已经部分履行。法庭调查该事实，首先需要当事人双方将缔约条款隐含的内容陈述清楚，但实际上，一方当事人经常对这样的基础事实也故意不认可。实践中，这样的案件不在少数。如果法官仅仅追求法律事实，在诚信基础较弱的情况下， 会纵容一批专靠法律技巧投机取胜的人。现实中，确实存在这种现象，有时甚至会引起社会对法律裁决的强烈不满，老百姓也质问：为什么法官只重视证据而不重视事实！其次，需要证人当庭作证并如实陈述。言辞证据是非常重要的证据，但言辞证据如果缺少诚信基础，是很难被确认和采信的。实践中，证人不出庭，或者证人虽出庭但作伪证是诉讼中很难解决的问题，问题的症结是证人对法官没有诚信，而这种不诚信往往并不会导致证人良心上受到谴责。第三，当事人和证人对法官的不诚信导致法官对当事人和证人的陈述产生不了信赖感。很难想象，这种互不信赖的感觉会使法官能够形成一种内心确信，并在这种内心确信的基础上做出一种接近客观事实的法律事实的判断。第四，法律效果和社会效果的背离，又会滋长社会的不诚信和社会对法官的不信任。我国的法律条款和司法解释并没有赋予法官自由心证太多空间，相反，对法官的监督机制力度又很大。除外部的人大、检察院、社会群众、新闻媒体等监督外，法院内部的纪检、审监等监督机构工作也非常有效。法官迫于内外部的压力，在案件处理上，片面追求审判的法律效果，而容易忽视审判的社会效果。因为前者在争议时容易讲清楚法官是否在严格执法，而后者，则是很难说清楚，或者说，因后者的自由心证太大，对法官是否严格执法的判断标准总是莫衷一是。众所周知，我们的监督机制并没有程序法的规定，上述监督机关衡量法官判案的标准从逻辑上讲是不可能统一的，取得统一最直接的标准是格式化标准，这种标准并不利于法官独创性的形成、保护和发展。

　　相对而言，西方的现代法治历史已经在社会的各个阶层形成了浓厚的法治文化积淀和诚信基础，在这种环境下，诉讼面临的问题与我国有所不同。当事人之间不诚信的问题不象我国那么复杂，证人出庭作证多数以诚信为本，当事人对法官的信赖无论在诉讼阶段还是在裁决执行阶段都不象我国那样障碍重重。在诚信基础如此厚实的西方社会，还充分赋予了法官绝对的独立性并为其充分行使权力提供了制度保障。西方国家与我国执法环境的重大差异决定了我们在设计中国的诉讼模式时必须考虑法律移置与本土化辩证统一问题。

　　五、我国基层法院民事诉讼模式现状分析与比较

　　考察西方两大法系的诉讼模式，首先感觉他们之间有很大的不同。英美法系国家主要实行陪审团审判，大陆法系国家主要实行专业法官审判，当事人与法官在诉讼中扮演的角色也有明显的不同，前者更强调当事人的主导地位，后者还强调法官的作用和角色，法官的干预更大些。前南刑庭和国际法院的审判实践则体现了两大法系的融合，在审判组织模式上是法官专业审判，在诉讼程序上体现当事人之间的一种对抗。 其次，感觉他们之间并没有绝对的好坏优劣之分 ，大陆法系的诉讼成本、效率，英美法系的陪审制和对抗制都是值得我们学习和借鉴的。

　　近几年，我国推崇的诉讼模式逐渐由大陆法系向英美法系靠拢。根据最高院《审判方式改革问题的若干规定》和《民事诉讼证据的若干规定》，我国在诉讼中越来越强调当事人之间的一种对抗，法官越来越处在一个消极的中立者的地位。但现实中，还需要协调和解决很多问题。如律师强制代理问题 ，律师在社会上的调查权问题，相关国家行政机关对司法审判的配合问题。在我国，并不是多数国家机关都能够接受司法取证和调查咨询的，律师取证更面临很大阻碍。但在美国，联邦调查局都要执行法院的调查令 。在审判组织模式上，我国《民诉法》和《人民法院组织法》均规定了可以由审判员组成合议庭，也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭，其中，在审理案件的权利上，陪审员与法官相同。在表决程序上，执行少数服从多数的原则。由于法律没有规定唯一性，实践中的合议庭组织成员是不固定的。首先，成员法官除了参加合议庭审之外，并不完全受审判长指挥，他们还另有本职工作。陪审员除了参加合议庭审之外，不完全脱离社会和其原有的工作岗位。审判组织模式的确定常取决于审判长的主观判断并难免出现随意性。实践中，在一些案件数量压力大的法院，有时找不到合议法官，有时与陪审员的工作协调不力。例如，曾有一起公开庭审的案件，陪审员在开庭的前一天，电话通知法庭因单位封闭学习，参加不了庭审。上述情况的出现，使合议庭具有内在的不稳定性，容易形式化，出现陪而不审，审而不议的现象。此外，由两个陪审员参加的合议庭，在评议法律问题时事实专家的人数超出了法律专家的人数，势必会出现法律问题的研究也受陪审员左右的问题，其科学性值得怀疑。

　　六、构建我国基层法院民事诉讼法律模式的总体思路

　　根据以上的分析，建立我国基层法院的民事诉讼模式应该从以下几个方面着手：

　　（一）在对案件实行繁简分流的同时进一步科学界定繁简分流的标准，这种标准应该兼顾公平、效率、经济三原则，合理分配审判资源。在法律基础较好的地区对复杂案件规定强制律师代理制度，有关权力机关应赋予律师更大的举证权、调查权和庭审调查的主导权，推行对抗制的诉讼模式。

　　（二）基层法院以独任审判为核心，但相当一部分案件还需要合议庭审理。这种范围的界定以法官能力为基准，对当事人负责，保证办案质量。

　　（三）进一步完善合议制度，推行2+1的混合型合议制和专业法官型合议制。2+1，即2名法官+1名陪审员。其中，事实复杂和对事实有争议的案件所配备的陪审员应是一名经验型的陪审员。法律问题复杂和有疑难的案件所配备的陪审员应是一名对法律专业知识有透彻理解的专业人士。这种组织模式，人员的结构是为了使少数服从多数的表决更趋向于法律职业化；配备经验型的陪审员是为了实现事实认定的准确性；配备法律专家陪审员是为了适应当前基层法官执法水平的现状，尽快提高法官的专业素质，同时，保证办案质量，对当事人负责。陪审员一旦被挑选到合议庭之后，应相对固定时间，集中精力参加庭审；并应加强职业道德学习。对上述合议庭成员的选拔，当事人都有申请回避权。当然，在法官资源充足，法官经验丰富和法官水平被当事人认可的情况下职业法官合议庭模式也是可取的。总之，基层法院合议制度不宜过早取消，也不宜固守单一的模式。

　　（四）完善证据制度。（因最高院已经制定了较完备的证据法规定，在此不做探讨）。

　　（五）考虑到中国的本土化问题，在民事诉讼当中，既要重视实体审判，又要重视程序审判，程序与实体并重。当前，在没有律师参与的诉讼中，根据当事人的素质状况适当采用纠问式的诉讼模式，帮助当事人解决问题，重视社会效果，严防社会诚信基础的倒退。

　　（六）推行法官独立审判制度。有关权力机关应尽快明确权力机关对法官监督的程序，使法官独立性审判在程度和范围上都尽量透明。

　　结束语

　　通过对西方国家民事诉讼模式发展经验的借鉴，并综合考虑影响我国民事诉讼模式若干方面的因素，构建我国的民事诉讼法律模式应该有步骤、分阶段进行。完全的独任制不能适应现阶段基层法院民事审判工作的需要，改革和完善合议制度也势在必行。在构建我国的民事诉讼模式的时候不能完全照搬一些西方国家的做法，而更应该考虑并强调中国的本土化问题。

　　（作者：宋鱼水 来源：中国法院网）

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